8 febbraio 2021

Il patto fiduciario – beni immobili - la forma scritta ab substantiam

Intervento della Cassazione Civile, a Sezioni Unite, con la sentenza n.6459 del 6 marzo 2020


L'argomento è sempre di grande attualità ed è stato oggetto di un copiosissimo dibattito dottrinario e giurisprudenziale in quanto il negozio fiduciario non si presenta come una fattispecie tipica, ma come una ampia casistica che, sotto l'unicità del nome, sottende a molteplici operazioni diverse sia per struttura sia per funzione, sia, infine, per pratici effetti.

In modo sintetico, si può affermare che il fenomeno fiduciario consiste in una operazione negoziale nel quale il fiduciante attribuisce al fiduciario il potere di amministrare o gestire per finalità particolari un bene, trasferendo direttamente al fiduciario la proprietà del bene o fornendogli i mezzi per l'acquisto in nome proprio, con il vincolo che il fiduciario rispetti un complesso di obblighi volti a soddisfare le esigenze del fiduciante e ritrasferisca il bene al fiduciante.

Pertanto con il negozio fiduciario, la proprietà del bene viene trasferita dal fiduciante al fiduciario, con l'intesa che il secondo, dopo essersene servito per un determinato scopo, lo ritrasferisca al fiduciante, oppure il bene viene acquistato direttamente dal fiduciario ma con denaro fornito dal fiduciante, al quale, secondo l'accordo, il bene stesso dovrà parimenti essere ritrasferito in futuro.

I problemi sorgono per l'inadempimento del fiduciario nel ritrasferimento del bene al fiduciante con l'ulteriore complicazione che il pactum fiduciae, sovente, viene posto in essere in forma orale e da qui la necessità del fiduciante di dover fornire la prova nel giudizio. Il quadro viene ulteriormente reso più complesso laddove i beni oggetto del pactum fiduciae siano beni immobili.

Non è, quindi, un esercizio di stile analizzare la causa del negozio fiduciario: essa necessariamente non è astratta ma deriva dal collegamento (o programma) negoziale, attraverso il quale la causa tipica dei negozi posti in essere viene indirizzata allo scopo fiduciario perseguito (la causa concreta). Pertanto l'interno vincolo obbligatorio (con il quale il fiduciario si obbliga, nel rispetto della fiducia al compimento del negozio che ne costituisce adempimento), non è autonomamente isolabile ma interagisce con l'effetto reale esterno.

Un tipico caso è il seguente: il fiduciario, acquistato un bene immobile con denaro del fiduciante, rilascia un atto unilaterale scritto, nel quale dichiara che il reale proprietario dell'immobile è proprio il fiduciante e si impegna al ritrasferimento del bene a semplice richiesta di quest'ultimo.

Successivamente, stante il rifiuto opposto dal fiduciario al trasferimento dell'immobile, il fiduciante adisce il Tribunale per ottenere una sentenza che produca gli effetti del trasferimento del bene. Il fiduciario eccepisce la carenza di forma scritta ad substantiam dell'accordo fiduciario e, quindi, la sua nullità.

Va ricordato, preliminarmente, che nel nostro ordinamento, in materia contrattuale, vige il principio della libertà delle forme: le parti possono legittimamente concludere un contratto oralmente, senza bisogno di documentarlo altrimenti, salvo che una norma imponga l'osservanza di un determinato requisito formale ai fini della validità o ai fini della prova della sua conclusione.

L'art. 1350 c.c. elenca i contratti che debbono farsi per iscritto sotto pena di nullità e l'art. 1351 c.c., prescrive che il contratto preliminare debba essere concluso osservando la medesima forma richiesta per la validità del contratto definitivo.

Nel caso prospettato, la giurisprudenza della Suprema Corte (salvo le novità di cui diremo infra) ha ripetutamente affermato che il pactum fiduciae con il quale il fiduciario si obbliga a modificare la situazione giuridica a lui facente capo a favore del fiduciante, sia equiparabile al contratto preliminare, con la conseguente necessità di osservare la forma vincolata per relationem prevista dall'art. 1351 c.c..

Posto che si tratta di beni immobili, il contratto preliminare deve rivestire la forma scritta ab substantiam. (sul tema, Cass. Civ., 18 ottobre 1988, n. 5663; Cass. Civ., 29 maggio 1993, n. 6024; Cass. Civ., 19 luglio 2000, n. 9489; Cass. Civ., 7 aprile 2011, n. 8001; Cass. Civ., 26 maggio 2014, n. 11757; Cass. Civ., 25 maggio 2017, n. 13216; Cass. Civ., 11 aprile 2018, n. 9010 e Cass. Civ., 17 settembre 2019, n. 23093).

E tuttavia anche la dichiarazione scritta unilaterale del fiduciario non sarebbe sufficiente ad integrare la forma scritta ab substantiam, poiché una ricognizione ex post di un atto solenne perfezionato informalmente non vale a supplire al difetto della forma richiesta dalla legge ai fini della validità dell'atto (cfr. Cass. Civ., 18 aprile 1994, n.3706).

Infatti è onere del fiduciante “... di dimostrare l'esistenza dell'accordo scritto fiduciario, che ha preceduto o accompagnato la stipula del contratto di acquisto, con l'assunzione, da parte del fiduciario, dell'obbligo di retrocessione [...] del bene immobile...” (Cass. Civ., 7 aprile 2011, n.8001).

Ai fini del trasferimento della proprietà immobiliare (e relativi preliminari), il requisito della forma scritta prevista ad substantiam “… non può essere sostituito da una dichiarazione confessoria dell'altra parte, non valendo tale dichiarazione né quale elemento integrante il contratto nè - quando anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto - come prova del medesimo; pertanto, il requisito di forma può ritenersi soddisfatto solo se il documento costituisca l'estrinsecazione formale diretta della volontà negoziale delle parti e non anche quando esso si limiti a richiamare un accordo altrimenti concluso, essendo in tal caso necessario che anche tale accordo rivesta la forma scritta e contenga tutti gli elementi essenziali del contratto non risultanti dall'altro documento, senza alcuna possibilità di integrazione attraverso il ricorso a prove storiche, non consentite dall'art. 2725 c.c.” (Cass. Civ., Sez. II, 9 maggio 2011, n. 10163).

La necessità dell'atto bilaterale scritto, talvolta, può essere superata, applicando il principio secondo cui la produzione in giudizio di una scrittura, contro la parte dalla quale proviene, equivale a perfezionamento dell'accordo bilaterale. L'unilateralità della dichiarazione resa dal fiduciario “… contrasta con la necessaria bilateralità del negozio fiduciario, ma, poichè ad avvalersene in giudizio è il contraente del quale manca la sottoscrizione", trova applicazione il consolidato principio per cui "quando [...] la parte che non abbia sottoscritto l'atto a forma vincolata la produca in giudizio, invocandone a proprio favore gli effetti e così dando la propria adesione, se l'altra parte non abbia nel frattempo revocato il consenso prima manifestato, il requisito della necessaria consensualità deve ritenersi validamente esistente ...” (Cass. Civ., Sez. II, 1 aprile 2003, n. 4886).

Altra parte della giurisprudenza, invece, ha analizzato gli aspetti teleologici del programma fiduciario che si realizza con una pluralità di negozi, qualificando il ritrasferimento al fiduciante come «segmento negoziale» finale, così ammettendo che l'accordo fiduciario non necessiti indefettibilmente della forma scritta a fini della sua validità.

Inoltre la dichiarazione unilaterale redatta per iscritto e sottoscritta con cui il fiduciario si impegni a trasferire determinati beni al fiduciante, costituisce una attuazione esplicita del medesimo pactum fiduciae.

In tal senso: “La dichiarazione unilaterale scritta con cui un soggetto si impegna a trasferire ad altri la proprietà di uno o più beni immobili in esecuzione di un precedente accordo fiduciario non costituisce semplice promessa di pagamento ma autonoma fonte di obbligazioni se contiene un impegno attuale e preciso al ritrasferimento, e, qualora il firmatario non dia esecuzione a quanto contenuto nell'impegno unilaterale, è suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., purchè l'atto unilaterale contenga l'esatta individuazione dell'immobile, con l'indicazione dei confini e dei dati catastali.” (Cass. Civ., Sez. III, 15 maggio 2014, n. 10633).

Secondo questo orientamento, pertanto, il pactum fiduciae può essere anche un impegno orale delle parti “riconosciuto” dalla successiva dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario il quale, dichiarando appunto il carattere fiduciario dell'intestazione, promette il trasferimento del bene al fiduciante.

Tale dichiarazione non costituisce esclusivamente una semplice promessa di pagamento, di valore meramente ricognitivo rispetto ad un impegno esterno ma costituisce essa stessa fonte di obbligazioni in quanto è volta ad attuare l'accordo fiduciario preesistente.

Sulla base di detta dichiarazione, costituente impegno unilaterale, può essere chiesto emettersi sentenza che faccia luogo del consenso mancante, ai sensi dell'art. 2932 c.c., dovendosi reputare la norma predetta applicabile in tutti i casi in cui si versi in presenza di un obbligo a stipulare, anche al di fuori dell'ipotesi del contratto preliminare.

Questo secondo orientamento non è indenne da alcune critiche poiché la dichiarazione con la quale la parte riconosce la sussistenza dell'obbligazione, avendo natura ricognitiva o conservativa, deve rinvenirsi nello scopo fiduciario, alla cui attuazione è diretta la dichiarazione in parola.

Il problema, tuttavia, resterebbe irrisolto poiché il patto fiduciario, nel caso incida su diritti reali immobiliari, non può sfuggire alla forma scritta né la dichiarazione può ridursi alla confessione di un diritto reale altrui che è priva di effetto in materia di diritti reali immobiliari (cfr. ex multis, Cass. Civ., n. 2853/2016).

Ebbene. La Suprema Corte, con ordinanza del 5 agosto 2019, n. 20934, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione.

La Corte di Cassazione, con l'importante pronuncia n. 6459 del 6 marzo 2020, ha pronunciato la massima in tema di qualificazione giuridica dell'accordo fiduciario ed ha ritenuto che esso debba essere ricondotto allo schema del mandato senza rappresentanza.

Infatti nel mandato senza rappresentanza all'acquisto di beni immobili, in passato, la Suprema Corte ha escluso la necessità della forma scritta ed ha affermato che si può fare ricorso al rimedio dell'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto nei casi in cui ci sia una dichiarazione unilaterale scritta del mandatario, anche successiva all'acquisto, che contenga un preciso impegno e una sufficiente indicazione degli immobili da trasferire (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 20051 e Cass. Civ., Sez. III, 28 ottobre 2016, n. 21805).

In ossequio al principio di libertà della forma, il mandato senza rappresentanza per l'acquisto di beni immobili non necessita della forma scritta e che il rimedio dell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di trasferire al mandante l'immobile acquistato dal mandatario è esperibile anche quando il contratto di mandato senza rappresentanza sia privo di forma scritta.

Al pari, nel contratto fiduciario, la fiducia è la causa dell'intera operazione economica posta in essere, che si articola in diversi negozi giuridici e che rende lecito e meritevole l'impegno di ritrasferimento assunto (dal fiduciario) con la sottoscrizione del suo impegno unilaterale.

Questi i passaggi fondamentali sanciti dalla Suprema Corte.

Nel rapporto che si realizza per mezzo di un acquisto compiuto dal fiduciario, per conto del fiduciante, direttamente da un terzo, il pactum fiduciae - con cui il fiduciario si obbliga a gestire la posizione giuridica di cui è investito secondo modalità predeterminate e a ritrasferire la stessa al fiduciante - è assimilabile, ad avviso del Collegio, al mandato senza rappresentanza, non al contratto preliminare.”.

Nel preliminare, infatti, l'effetto obbligatorio è strumentale all'effetto reale, e lo precede; nel contratto fiduciario l'effetto reale viene prima, e su di esso s'innesta l'effetto obbligatorio, la cui funzione non è propiziare un effetto reale già prodotto, ma conformarlo in coerenza con l'interesse delle parti. Ne consegue che, mentre l'obbligo di trasferire inerente al preliminare di vendita immobiliare è destinato a realizzare la consueta funzione commutativa, la prestazione traslativa stabilita nell'accordo fiduciario serve, invece, essenzialmente per neutralizzare il consolidamento abusivo di una situazione patrimoniale vantaggiosa per il fiduciario a danno del fiduciante.”.

Quanto, poi, al collegamento tra la natura immobiliare del bene acquistato dal fiduciario e l'esecuzione specifica dell'obbligo di trasferimento rimasto inadempiuto, si è chiarito che il rimedio dell'esecuzione in forma specifica non è legato alla forma del negozio da cui deriva l'obbligo di contrattare, potendo l'art. 2932 c.c., trovare applicazione anche là dove l'obbligo di concludere un contratto riguardi cose mobili e si trovi pertanto contenuto in un contratto non formale, perché volto, appunto, al trasferimento di beni mobili.”.

Analogamente a quando avviene nel mandato senza rappresentanza, dunque, anche per la validità dal pactum fiduciae prevedente l'obbligo di ritrasferire al fiduciante il bene immobile intestato al fiduciario per averlo questi acquistato da un terzo, non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo ad un assetto di interessi che si esplica esclusivamente sul piano obbligatorio.”.

Fissato il principio secondo cui non è richiesta la forma scritta per la validità del patto fiduciario avente ad oggetto l'obbligazione del fiduciario di ritrasferire al fiduciante l'immobile dal primo acquistato da un terzo in nome proprio, si tratta di stabilire la rilevanza della posteriore dichiarazione scritta con cui l'interposto, riconosciuta l'intestazione fiduciaria, si impegna ad effettuare, in favore del fiduciante o di un terzo da lui indicato, il ritrasferimento finale.”.

La dichiarazione ricognitiva dell'intestazione fiduciaria e promissiva del ritrasferimento è infatti un atto unilaterale riconducibile alla figura della promessa di pagamento, ai sensi dell'art. 1988 c.c., la cui funzione è quella di dispensare colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare il rapporto fondamentale, l'esistenza di questo presumendosi fino a prova contraria.”.

Da tale dichiarazione non dipende la nascita dell'obbligo del fiduciario di ritrasferire l'immobile al fiduciante: essa non costituisce fonte autonoma di tale obbligo, che deriva dal pactum, anche se stipulato soltanto verbalmente, ma è produttiva dell'effetto di determinare la relevatio ab onere probandi e di rafforzare così la posizione del fiduciante destinatario della dichiarazione stessa, il quale, in virtù di questa, è esonerato dall'onere di dimostrare il rapporto fondamentale.”.

Si è dunque in presenza di una astrazione processuale, perchè il rapporto fondamentale deve bensì sempre esistere (in tal senso non vi è astrazione sostanziale o materiale), ma la sua esistenza, a seguito della dichiarazione ricognitiva e promissiva del fiduciario, è presunta iuris tantum, risolvendosi così la vicenda in un'inversione dell'onere della prova.”.

In altri termini, rendendo la dichiarazione, il fiduciario non assume l'obbligazione di ritrasferimento, essendo egli già obbligato in forza del pactum fiduciae, ancorchè stipulato verbalmente; assume, piuttosto, l'onere di dare l'eventuale prova contraria dell'esistenza, validità, efficacia, esigibilità o non avvenuta estinzione del pactum, così come dei suoi limiti e contenuto, ove difformi da quanto promesso o riconosciuto.”.

A risoluzione del contrasto di giurisprudenza sollevato con l'ordinanza interlocutoria della Seconda Sezione, le Sezioni Unite hanno enunciato i seguenti principi di diritto:

Per il patto fiduciario con oggetto immobiliare che s'innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l'accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario”;

La dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario, ricognitiva dell'intestazione fiduciaria dell'immobile e promissiva del suo ritrasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma, rappresentando una promessa di pagamento, ha soltanto effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell'art. 1988 c.c., un'astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della contra se pronuntiatio, dell'onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria”.

La pronuncia, di grande rilevanza giuridica, finalmente mette fine ad un contrasto giurisprudenziale tutt'altro che marginale data la dimensione pratica del fenomeno fiduciario, spesso fatto da accordi verbali tra coniugi, conviventi e familiari relativi alla intestazione di immobili acquistati in tutto o in parte con denaro di uno solo di essi, nel quale le parti, per motivi di opportunità, di lealtà e di fiducia reciproca, sono restie a consegnare in un atto scritto il pactum tra di esse intervenuto.

© Avv. Luca Campana | SLC - Studio Legale Campana