Segnalo l'interessante ordinanza interlocutoria del 16 marzo 2022 n.8591 con cui la Seconda sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per valutare l’opportunità di rimettere alle Sezioni Unite la seguente questione:
Quale sia la sorte della clausola compromissoria inserita in un contratto di appalto (o di subappalto) e della potestas iudicandi del collegio arbitrale, qualora tale collegio, ignorando l’intervenuta apertura della procedura concorsuale, pronunci il lodo durante il decorso del termine di 60 giorni che la legge concede al curatore in caso di fallimento ex art. 81 L.F.
In altri termini, la questione attiene alla validità (o meno) di un lodo arbitrale emesso, sulla scorta di una clausola arbitrale contenuta in un contratto di appalto sciolto per la mancata dichiarazione di subentro da parte della procedura concorsuale.
La peculiarità della fattispecie discende dalla circostanza che la procedura concorsuale è intervenuta proprio in pendenza del deposito del lodo e ad istruttoria ormai chiusa senza che nessuna delle parti avesse comunicato agli arbitri l’evento.
Il provvedimento è, quindi, stato emesso dal collegio arbitrale ignaro dell'intervenuta procedura ma nelle more dello spatium deliberandi di 60 giorni spettante ex lege ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto.
Secondo la tesi del ricorrente, dal venir meno del contratto di appalto discenderebbe automaticamente l'inefficacia della clausola arbitrale, privando gli arbitri del potere di decidere la controversia a loro devoluta e la conseguente violazione – in punto di diritto – operata dalla Corte di Appello avuto riguardo agli artt. 829, primo comma, n. 4 e 9, e terzo comma, c.p.c. e agli artt. 201, 72, 81 e 83 L.F.
La Corte infatti aveva ritenuto valida la potestas degli arbitri e il lodo arbitrale.
La sopravvenuta inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione di arbitrato contenuta in un contratto d'appalto non è tema di poco conto.
Si tratta, in sintesi, di stabilire quale sia la sorte della clausola compromissoria inserita in un contratto di appalto (o di subappalto) e la permanenza della potestas iudicandi del collegio arbitrale, qualora il collegio arbitrale, ignorando l’intervenuta apertura della procedura concorsuale, pronunci il lodo durante il decorso del termine di 60 giorni che la legge fallimentare concede agli organi della procedura concorsuale ex art. 81 L.F. per decidere di subentrare (o meno) nel rapporto.
Come è noto, in tema d'appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore, l'art.81, primo comma, L.F. stabilisce quanto segue:
«Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all'altra parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie.»
Inoltre l'art. 83 bis L.F. stabilisce prevede che:
«Se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione, il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito.»
La Corte ha dapprima richiamato il proprio consolidato orientamento secondo il quale lo scioglimento del contratto di appalto in conseguenza del fallimento dell'appaltatore, a norma dell'art. 81 L.F., costituisce un effetto legale ex nunc della sentenza dichiarativa.
Ma esso decorre dalla sentenza dichiarativa o dalla decorrenza del termine per la (mancata) comunicazione della dichiarazione di subentro ?
Occorre quindi stabilire – si interroga la Corte - quale sia la natura della fase dedicata allo spatium deliberandi del curatore (o del commissario liquidatore) e, soprattutto, quale sia la sorte del lodo intervenuto in questa fase.
La Corte richiama i due orientamenti sul punto.
Il primo afferma che, durante lo spatium deliberandi riservato al curatore, si verificherebbe una fase di sospensione degli effetti del contratto, con salvezza, comunque, della potestas iudicandi.
Il momento della risoluzione del contratto coinciderebbe con la scadenza del termine di 60 giorni concesso dall'art. 81 L.F. al curatore per deliberare l’eventuale subentro nel contratto, senza che la dichiarazione di subentro sia intervenuta.
Pertanto lo scioglimento del contratto di appalto, non sarebbe una conseguenza automatica del fallimento di uno dei contraenti ma sarebbe l’effetto della scelta del curatore, che nel termine di legge, non ha dichiarato di voler subentrare nel rapporto.
Il secondo orientamento afferma, invece, che durante lo spatium deliberandi riservato al curatore, si verificherebbe comunque l’inefficacia di tutte le clausole contrattuali, compresa la clausola compromissoria, in ragione dell’automatico scioglimento del contratto dovuto agli effetti ex nunc della sentenza dichiarativa di fallimento dell’appaltatore.
Le conseguenze della scelta tra l’una e l’altra opzione (rileva la Corte) sono rilevanti:
«nel primo caso, infatti, la sorte della operatività della clausola arbitrale sarebbe dipendente dal potere di subentro riconosciuto al curatore (o commissario liquidatore) e, quindi, il lodo intervenuto nelle more dello spatium deliberandi riconosciuto al curatore sarebbe valido (lo scioglimento del contratto ex art.81 L.F. sarebbe, dunque, l’effetto eventuale di un precisa scelta dell’organo fallimentare);
nel secondo caso, invece, il giudizio arbitrale sarebbe comunque improseguibile e il lodo eventualmente pronunciato sarebbe affetto da nullità per carenza di potestas iudicandi.»
La Corte, infine, evidenzia l'ulteriore questione di diritto da risolvere che è rappresentata dall'esatta portata dell'art. 72 L.F.
In primo luogo la Corte si interroga se la norma (che sancisce l’inefficacia delle clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento) sia applicabile ai soli contratti non ancora eseguiti da entrambi i contraenti oppure anche ai contratti non più in esecuzione.
La Corte richiama l'autorevole pronuncia delle proprie Sezioni Unite che ha affermato il principio secondo il quale in sede arbitrale non possono essere fatte valere ragioni di credito vantate verso una parte sottoposta a fallimento o ad amministrazione straordinaria.
Infatti l'effetto attributivo della cognizione agli arbitri è paralizzato dal prevalente effetto, prodotto dal fallimento, dell'avocazione dei giudizi, aventi ad oggetto l'accertamento di un credito verso l'impresa sottoposta alla procedura concorsuale, allo speciale, ed inderogabile, procedimento di verificazione dello stato passivo (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 06/06/2003 n.9070; nello stesso senso, Cass. Civ., Sez. Un., Ord. 21/07/2015, n.15200 e Cass. Civ., Sez. I, 04/09/2004, n.17891).
La ratio comune risiede – prosegue la Corte - nell'esigenza di concentrare davanti ad un unico organo, individuato attraverso il procedimento stabilito dalla legge speciale, tutte le azioni dirette a far valere diritti di credito sul patrimonio del debitore insolvente, al fine di assicurare il principio della par condicio creditorum.
Nel caso di specie, tuttavia, la Corte ha correttamente rilevato che nel procedimento arbitrale vi erano domande contrapposte e il lodo arbitrale si era pronunciato per il riconoscimento di crediti in favore del soggetto poi ammesso alla procedura concorsuale.
Le questioni, come rilevato dalla Corte, per la delicatezza della materia su cui vertono e per il loro rilevante impatto sulla economia reale, rivestono i caratteri di «questioni di massima di particolare importanza».
Non resta che attendere gli sviluppi della vicenda.
© Avv. Luca Campana | SLC – Studio Legale Campana