L'articolo 111 L.F. ha subito, a partire dal 2006, modifiche e interpretazioni autentiche.
Conviene dare contro di questa iter in relazione all'art.161, comma 7, LF che – come è noto – recita:
«VII comma Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.» [N.d.r. enfasi aggiunta”]1.
Successivamente l'art. 11, comma 3-quater (sic!) della L. n.9/2014 chiariva la prededuzione delle spese sorte in occasione del c.d. concordato in bianco o con riserva ex art. 161 L.F. secondo il testo di seguito riportato:
«La disposizione di cui all’articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n.267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, del medesimo regio decreto n.267 del 1942, e successive modificazioni, sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo del citato articolo 161 siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi dell’articolo 163 del medesimo regio decreto, e successive modificazioni, senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato articolo 161, sesto comma.» [n.d.r. enfasi aggiunta].
Successivamente tale norma interpretativa è stata abrogata dalla legge n.11/2014.
L'art. 111, comma 2, L.F. - nella sua attuale formulazione e in assenza di una interpretazione autentica legislativa (abrogata) – è oggetto di vivace contrasto nei Tribunali di merito e, sempre più spesso, è al vaglio della Suprema Corte, avuto riguardo al credito del professionista portato dalle prestazioni rese per la redazione del concordato preventivo, procedimento quest'ultimo poi sfociato nel fallimento della società ricorrente.
Una delle prime pronunce sul tema è stata la sentenza Cassazione Civile n.5098/2014 (cfr. anche Cass. Civ. Cass. Civ. n.8958/2014 e Cass. Civ. n.19013/2014) la quale aveva statuito che i due criteri, quello cronologico ("in occasione") e quello teleologico ("in funzione"), dovessero essere considerati come autonomi ed alternativi.
Pertanto anche ai crediti professionali sorti anteriormente all'inizio della procedura di concordato preventivo godevano della prededucibilita in applicabile del secondo criterio, quello cioè della funzionalità, o strumentalità, di tali crediti (cioè delle attività dalle quali essi originavano) rispetto alla procedura concorsuale.
Di recente la Corte di Cassazione si è nuovamente pronunciata (sia pure sulla base di ricorsi, ratione temporis, anteriori all'agosto 2014) sulla tema e conviene dare conto dei passaggi significativi.
Una delle prime pronunce sul tema è stata la sentenza Cassazione Civile n.5098/2014 (cfr. anche Cass. Civ. Cass. Civ. n.8958/2014 e Cass. Civ. n.19013/2014) la quale aveva statuito che i due criteri, quello cronologico ("in occasione") e quello teleologico ("in funzione"), dovessero essere considerati come autonomi ed alternativi.
Pertanto anche ai crediti professionali sorti anteriormente all'inizio della procedura di concordato preventivo godevano della prededucibilita in applicabile del secondo criterio, quello cioè della funzionalità, o strumentalità, di tali crediti (cioè delle attività dalle quali essi originavano) rispetto alla procedura concorsuale.
Di recente la Corte di Cassazione si è nuovamente pronunciata (sia pure sulla base di ricorsi, ratione temporis, anteriori all'agosto 2014) sulla tema e conviene dare conto dei passaggi significativi.
Cassazione Civile, sez. VI, 8 settembre 2015 n.17821
«L'art. 111 L. Fall., come novellato dalla riforma del 2006, in cui è prevista la prededucibilità dei crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali, è interpretato dalla giurisprudenza di questa Corte nel senso che il credito del professionista, sorto a seguito delle prestazioni rese in favore del fallimento per la redazione del concordato preventivo e per la relativa assistenza, va soddisfatto in via di prededuzione, in quanto l'art. 111, comma 2, L. Fall., che ha portata generale, non prevede alcuna restrizione e risponde all'esigenza di favorire il ricorso alle procedure concorsuali diverse dal fallimento.
In particolare, si è affermato che l'art. 111, comma 2 L. Fall. indica come prededucibili i debiti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali, sicchè, trattandosi nella specie di debito contratto dalla fallita per prestazioni professionali finalizzate all'assistenza e alla redazione di un concordato preventivo, ne risulta la prededucibilità del credito azionato.
L'attività svolta è comunque in re ipsa a favore anche della massa fallimentare.
Deve, infatti, ritenersi che da una corretta interpretazione dell'art. 111 L. Fall. discende che la redazione della relazione da parte del professionista appare utile ai fini delle procedure concorsuali in esame in ragione del fatto che essa è lo strumento necessario, da un lato, per consentire l'introduzione e lo svolgimento della procedura concorsuale, dall'altro, per fornire un utile strumento di informazione anche per la successiva procedura fallimentare.
Inoltre, l'avvenuta ammissione alla procedura ha certamente costituito un evento positivo per i creditori godendo questi della garanzia che l'attività d'impresa si sarebbe svolta da quel momento in poi sotto il controllo degli organi della procedura.»
Cassazione Civile, sez. VI, 17 novembre 2015, n.23427
«Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza, consulenza ed eventualmente redazione della proposta di concordato preventivo rientra "de plano" tra i crediti sorti "in funzione della procedura concorsuale", e, come tale, va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2.
Tale interpretazione si fonda sull'esclusione dall'azione revocatoria del pagamento del compenso del professionista L. Fall., ex art. 67, comma 3, lett. g) e sull'abrogazione della L. Fall., art. 182 quater, comma 4, ad opera del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, che riconosceva la prededuzione (ove prevista espressamente nel decreto di ammissione al concordato preventivo) al solo credito del professionista attestatore.
In tal senso depone anche l'interpretazione autentica della L. Fall., art. 111, comma 2, fornita dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, art. 11, comma 3 quater, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9, che ha esteso la prededuzione anche ai crediti sorti in occasione ed in funzione delle procedure di concordato preventivo cosiddetto con riserva (L.Fall., art.161, comma 6), così confermando implicitamente il già vigente regime prededucibile dei medesimi crediti nel concordato preventivo ordinario.»
Ancora più tranchant la sentenza della Cassazione Civile, sez. VI, 4 novembre 2015, n. 22450:
«La norma detta infatti un precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio ed ha esteso la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali (Cass. nn. 8533/013, 8958/014), fra i quali il credito del professionista rientra de plano (Cass. nn. 5098/014, 19013/014), senza che debba verificarsi il "risultato" delle prestazioni (certamente strumentali all'accesso alla procedura minore) da questi eseguite, ovvero la loro concreta utilità per la massa.
I due concetti, di funzionalità ed utilità concreta, non possono infatti fra di loro essere confusi, atteso che la norma di cui all'art. 111, comma 2, l.fall. risulterebbe priva di senso, e non potrebbe mai ricevere applicazione nel fallimento consecutivo, se la funzionalità delle prestazioni svolte allo scopo di ottenere l'ammissione al concordato dovesse essere valutata ex post e con riguardo al fallimento anziché alla procedura minore.»
La distinzione tra funzionalità e semplice "successione temporale" tra le due procedure è argomento spinoso e, tuttavia, non si può subordinare il riconoscimento della prededuzione ad elementi legati all'utilità (o inutilità), con una prognosi ex post non prevista dalla legge.
Il limite rimane, a mio modesto avviso, il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 163 L.F. (non - si badi - l'approvazione del piano o l'omologazione, requisiti non previsti dalla norma).
Infatti il criterio funzionale non può prescindere dalla consecutio tra la procedura minore e il fallimento poiché la successione temporale è un postulato per poi misurare, in concreto, il criterio della funzionalità (cfr. sul tema G.B. NARDECCHIA, I crediti sorti in funzione o in occasione del concordato preventivo, in Fallimento, 2014, I, p.70 e ss.).
In altri termini la consecutio tra la procedura minore e il fallimento è elemento necessario ma non sufficiente affinchè sussista la funzionalità; diversamente ragionando, il criterio funzionale si ridurrebbe a mero meccanismo temporale per ottenere una automatica prededuzione del credito professionale.
Non mi constano precedenti di legittimità sulla questione della prededucibilità di crediti sorti nella fase di preconcordato non seguito dall'ammissione al concordato stesso.
1 Comma aggiunto dall’articolo 33, comma 1, lettera b), numero 4), del D.L. 22 giugno 2012, n.83, con la decorrenza indicata dal comma 3 del medesimo articolo 33 del suddetto D.L. n.83 del 2012 e successivamente modificato dall’articolo 82, comma 2, del D.L. 21 giugno 2013, n.69, convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98.
Il limite rimane, a mio modesto avviso, il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 163 L.F. (non - si badi - l'approvazione del piano o l'omologazione, requisiti non previsti dalla norma).
Infatti il criterio funzionale non può prescindere dalla consecutio tra la procedura minore e il fallimento poiché la successione temporale è un postulato per poi misurare, in concreto, il criterio della funzionalità (cfr. sul tema G.B. NARDECCHIA, I crediti sorti in funzione o in occasione del concordato preventivo, in Fallimento, 2014, I, p.70 e ss.).
In altri termini la consecutio tra la procedura minore e il fallimento è elemento necessario ma non sufficiente affinchè sussista la funzionalità; diversamente ragionando, il criterio funzionale si ridurrebbe a mero meccanismo temporale per ottenere una automatica prededuzione del credito professionale.
Non mi constano precedenti di legittimità sulla questione della prededucibilità di crediti sorti nella fase di preconcordato non seguito dall'ammissione al concordato stesso.
1 Comma aggiunto dall’articolo 33, comma 1, lettera b), numero 4), del D.L. 22 giugno 2012, n.83, con la decorrenza indicata dal comma 3 del medesimo articolo 33 del suddetto D.L. n.83 del 2012 e successivamente modificato dall’articolo 82, comma 2, del D.L. 21 giugno 2013, n.69, convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98.